Jaké povinnosti má svěřenský správce jako povinná osoba podle zákona č. 253/2006 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „AML“)?
Na tuto zdánlivě jednoduchou otázku není jasná odpověď. AML sice zařazuje svěřenského správce mezi povinné osoby, spojuje ho však často s pojmy, které fakticky, ale i právně nemají se svěřenským správcem nic společného.
Obecně je nutné se při výkladu AML vypořádat s těmito východisky:
1. Svěřenský fond není subjektem práva, ačkoli má IČO a svěřenského správce, nejde o právnickou osobu se statutárním orgánem.
2. AML často operuje s pojmy „klient“ a „příkaz klienta“. Svěřenský správce však žádné klienty ve smyslu AML nemá, tím méně samotný svěřenský fond.
3. Většinu svěřenských fondů spravuje svěřenský správce – člen rodiny zakladatele. Nečiní tak ale zpravidla za účelem zisku v rámci svého podnikání, a proto je třeba se zamyslet nad tím, zda je v takovém případě svěřenský správce skutečně povinnou osobou, tedy zda se neuplatní výjimka dle § 2 AML.
Kdo je tedy povinnou osobou?
Podle ustanovení § 2 odst. 1 písm. l) AML je povinnou osobou svěřenský správce nebo osoba v obdobném postavení u svěřenskému fondu strukturou nebo funkcemi podobného zřízení, které se řídí právem jiného státu.
Povinnou osobou ale podle § 2 odst. 3 AML není, svěřenský správce, který nevykonává činnost svěřenského správce jako předmět svého podnikání. To však neplatí v případech, kdy činnosti popsané v ustanovení § 2 odst. 1 písm. h) AML (tj. zejména činnosti v praxi spojené se zakládáním ready-made společností, poskytováním sídel právnickým osobám apod.) jsou realizovány jako „činnosti svěřenského fondu“.
Lze si tedy představit situaci, kdy svěřenský správce rodinného svěřenského fondu, například otec zakladatele, spravuje jemu svěřený majetek ve fondu, kancelářskou budovu, kterou do fondu při jeho zřízení vyčlenil zakladatel – syn svěřenského správce. V budově jsou poskytovány prostory a služby – sídla společnostem. Otec – svěřenský správce – sice neposkytuje služby svěřenského správce jako podnikatel, sám tedy nepodniká a mohl by tak využít výjimky dle ů 2 odst. 3 AML, ale protože v pozici svěřenského správce poskytuje sídla společnostem, je povinnou osobou dle AML.
K závěru uvedeném v nastíněném příkladu nelze z AML dojít bez výkladových problémů. Určit, kdy svěřenský správce není povinnou osobou, není jednoduché.
Z výkladu ustanovení § 2 odst. 3 písm. c) AML, který odkazuje na § 2 odst. písm.) h AML, který v bodě 5. odkazuje na § 2 odst. 1 písm. g) AML zřejmě vyplývá, že svěřenský správce vykonávající svěřenskou správu nepodnikatelsky (typicky bez nároku na odměnu) se díky výluce z výjimky přesto stane povinnou osobou. Může se tak stát například již v okamžiku, kdy do správy přijme další příspěvek (tedy jeho činnost spočívá v získávání peněz pro svěřenský fond (§ 2 odst. 1 písm. g) bod 4.) nebo naopak poskytne peníze beneficientovi jako benefit (tedy jeho činnost spočívá v pohybu peněz (§ 2 odst. 1 písm. g) bod 5. AML).
Pokud chtěl AML vyloučit z povinných osob svěřenské správce – členy rodiny zakladatele, kteří výkon této pozice činí čestně bez nároku na odměnu nebo přesněji neprovádí ji jako své podnikání, formuloval tuto výjimku velmi kostrbatě. Přesto lze z uvedeného uzavřít, že na svěřenského správce v „rodinném trustu“, tedy svěřenské fondy, do nichž je vyčleněn rodinný majetek a jejichž účelem je zajistit potřeby rodiny, se AML nevztahuje, pokud tuto činnost takový svěřenský správce nevykonává jako podnikatelskou činnost a sama „činnost fondu“ neobsahuje činnosti jako je zakládání ready-made společností nebo poskytování sídel právnickým osobám apod.
Kdy má svěřenský správce dle AML provést identifikaci a kontrolu a koho?
1. Identifikace
Koho má svěřenský správce identifikovat a při jaké příležitosti? AML o tom nic nehovoří a jak je uvedeno výše – svěřenský správce, natož svěřenský fond – žádné klienty ve smyslu AML nemají. Přitom je například podezřelý obchod pojmově vázán na klienta (§ 5 AML).
Podle § 7 AML povinná osoba, tedy svěřenský správce, provede identifikaci klienta nejpozději tehdy, kdy je zřejmé, že hodnota obchodu překročí částku 1000 EUR, pokud AML nestanoví dále jinak. Bez ohledu na tento limit pak provede identifikaci tehdy, když jde o podezřelý obchod, vznik obchodního vztahu nebo přijetí kulturních památek, předmětů kulturní hodnoty, použitého zboží nebo zboží bez dokladu o jeho nabytí ke zprostředkování jejich prodeje anebo přijímaní věcí do zástavy nebo výplatu zůstatku zrušeného vkladu z vkladní knížky na doručitele.
Je tak otázkou, zda tato ustanovení AML znamenají, že svěřenský správce tuto povinnost nemá, protože nemá klienta Zřejmě by takové zjednodušení nebylo v souladu se smyslem a účelem AML, na druhou stranu, jak extenzivní výklad AML lze připustit? Povinnosti by měl zákon stanovit jednoznačně a přesně.
Pokud však připustíme, že svěřenský správce musí někoho identifikovat – zřejmě půjde o osoby, které činí se svěřenským správcem obchody (ve smyslu § 4 odst. 1 AML), tedy jsou nějak spojeny s tokem peněz, případně jiných hodnot směrem do svěřenského fondu (například při zvýšení majetku fondu zakladatelem nebo třetí osobou), případně ven z fondu (typicky plnění poskytovaná svěřenským správcem v souladu se statutem beneficientům). Dále se nabízí okruh osob, se kterým svěřenský správce jedná svým jménem na účet fondu například při uzavírání smluv, které opět vedou k přesunu peněz nebo jiných hodnot. Například pokud by svěřenský správce v rámci plánované rekonstrukce domu v majetku fondu uzavřel s třetí osobou smlouvu o zápůjčce peněz určených k financování rekonstrukce nebo pokud by svěřenský správce prodával nemovitost v majetku fondu třetí osobě a přejímal od ní kupní cenu.
Svěřenský správce by tedy podle našeho názoru měl identifikovat:
a) zakladatele (v souvislosti se zřízením fondu),
b) beneficienty, a
c) případně další osoby (obchodní a smluvní partnery, investory apod.).
Kdy má svěřenský správce tyto osoby identifikovat opět AML neupravuje. Lze vycházet z toho, že by k identifikaci mělo dojít ideálně před nebo bezprostředně v souvislosti se sledovanou činností – tedy nejčastěji pohybem peněz nebo jiných hodnot směrem do nebo ven z fondu. Svěřenský správce by tedy měl podle nás identifikovat zakladatele v okamžiku zřízení svěřenského fondu (typicky při vyčlenění majetku zakladatelem, jehož správy se svěřenský správce ujímá). Dále by měl identifikovat osoby, které do fondu poskytují příspěvek – tedy při dalším zvýšení majetku fondu zakladatelem nebo třetí osobou.
Kdy identifikovat dle AML beneficienta je opět nejasné. Nabízí se výklad, že okamžik identifikace beneficienta je dán již jeho určením nebo jmenováním (například ve statutu nebo v jiném pokynu zakladatele). Druhou možností je, že svěřenský správce identifikuje beneficienta dle AML až předtím, než mu bude v souladu se statutem svěřenského fondu poskytnut (vyplacen, předán), benefit. Lze doporučit posoudit každou situaci zvlášť, mohou totiž nastat případy, kdy je určen a evidován beneficient, který sice zatím nemá nárok na benefit (například peněžité plnění) z majetku svěřenského fondu, ale vykazuje rizikové faktory případně je politicky exponovanou osobou a svěřenský správce by s ohledem na hodnocení rizik měl toto zohlednit. Domníváme se, že v takových situacích bude vhodnější provést identifikaci ve smyslu AML již při samotném zápisu takové osoby do evidence svěřenských fondů, včetně následné kontroly (byť takové osobě nebude z majetku fondu ničeho náležet).
Při identifikaci beneficientů – nezletilých, typicky potomků zakladatele – se svěřenský správce může řídit metodikou FAU vydanou k této problematice, která zohledňuje, zda nezletilec již sám (přes svůj nízký věk) disponuje finančními prostředky anebo majetky. Podle toho pak identifikace probíhá za přítomnosti dítěte nebo bez jeho přítomnosti (například novorozenec), avšak za součinnosti jeho zákonných zástupců.
2. Kontrola
AML opět pracuje s pojmem kontrola klienta. I zde je tak nutné vyjít z toho, že pojem klient nahradíme osobami, které jsou nějak spojeny s tokem peněz, majetku nebo jiných hodnot do a ze svěřenského fondu. Kdy má být kontrola klienta provedena upravuje § 9 AML.
Povinnosti svěřenského správce jako povinné osoby dle AML identifikací a kontrolou „klienta“ rozhodně nekončí. Mezi jeho další povinnosti patří i nahlášení podezřelého obchodu a další povinnosti dle AML. Výkladové otázky rozhodně vyvstanou i při posouzení toho, zda má svěřenský správce povinnost zavádět a implantovat systém vnitřních zásad, případě školit své zaměstnance apod.
U nedávno do AML upravené povinnosti nahlásit kontaktní osobu se FAU vyjádřil s tím, že u svěřenských fondů, které mají povahu rodinného trustu, není tato povinnost dána pro svěřenského správce, který tuto činnost nebude vykonávat jako podnikatel. Stejně tak není touto povinností vázán svěřenský správce, který je současně advokátem.
Výše nastíněné výkladové otázky vztahu svěřenského správce a AML stále čekají na přesnější odpovědi. V praxi bude nutné postupovat vždy s obezřetností a s ohledem na smysl a účel AML, tedy zamezit legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu.
V případě dotazů ohledně této problematiky se na nás neváhejte obrátit.
JUDr. Tomáš Havelka, LL.M. a Mgr. Jindřich Kolář